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支付宝股权转让争议的法律分析
上海网站建设 | 上海网站设计 时间：2011-06
刘春泉
近期支付宝股权由外资股东控制转为马云控制的内资公司持有引起广泛争议，知名媒体人胡舒立女士的质疑文章和与马云的短信辩论，随后马云专门召开发布会来澄清，进一步引发了业界对协议控制(即新浪模式，本文也用英文简称VIE)的担心与辩论
遗憾的是，这个重大财经法律问题的讨论，却缺少中国电子商务法律界的声音，为此，笔者斗胆抛砖引玉，基于媒体披露的事实，根据中国法律进行分析，供读者参考
这次支付宝股权争议涉及到这么几个法律问题，第一，股权转让本身是否符合中国法律的规定，如果确如雅虎所言未通知并经其同意，控股权转给马云是否有效？第二，支付宝之前股东原来的股权协议或者公司章程履行了到现在，遇到中国政府新法令生效，怎么办？第三，支付宝是否可以通过协议控制方式实现海外控股或者上市？本次事件是否可能是新浪模式的转折点？第四，中国对第三方支付的监管是否符合国际惯例，是否满足我国的WTO对外市场准入的相关承诺？第五，对第三方支付的监管是否符合电子商务的市场规律和实务需要？
关于第一个问题，除非文件作假，估计股权转让效力存在瑕疵的可能性不大
由于支付宝原来的股东和现在的股东无论是谁，支付宝公司本身都是中国法人，属中国法律管辖，因此，此股权转让的判断应当适用中国法律，以美国或者其他法律作为判断依据是不正确的
根据媒体披露的材料看，支付宝的原来股东并非雅虎，而是雅虎控制下的避税岛公司
这个避税岛公司只要出具了相关文件，经中国商务部门审查，批准，再由浙江当地工商部门变更工商登记，则此次股权转让即是合法的，有效的
由于涉及几个政府部门的审查，文件真实性和法律方面出现瑕疵的概率不大
至于雅虎美国公司董事会是否知情，是另外一个事实和法律问题
美国雅虎无论是否知情，这是事实问题，要看证据而定
只要支付宝的直接股东作出的文件是真实的，股权转让就是合法有效的
如果美国雅虎有确凿的证据证明当事人有违约行为，可以遵循相应法律途径解决
第二，合同履行过程中遇到法律不能的，可以解除，相对方不能请求继续履行
支付宝公司成立到现在，各股东存续到现在，为什么现在必须更改股东为内资？这是外界普通公众难以理解的问题，但在法律上这却并不是一个新的问题
从根本上来说，由于央行发布了《非金融支付机构管理办法》，2010年9月1日生效，为各第三方支付企业预留了一年的过渡期，2011年8月底为最后期限
也就是说，过去第三方支付企业没有获得牌照，合法性普遍处于不确定状态，笔者就曾在2009年撰文提示业界注意刑法修正案出台后带来的相关刑事法律风险
马云过去曾口头表示如果国家需要支付宝可以交给国家，这实际上也与支付宝的法律状态不确定有关，因为合法的财产和经营行为受法律保护，如果不是出于法律风险的考虑所谓捐给国家一说就没有必要
现在，政府出台了规章，第三方支付业务的合法性问题解决了
估计今后马云大概再也不会提国家如需要可以捐出去的话了
央行出台了这个新的规章第10条规定了具有实际控制权的主要出资人的条件，这个条文中并没有明确排斥外资的市场准入
涉及外资的是第9条最后一款“外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等，由中国人民银行另行规定，报国务院批准”
第10条最后一款是“本办法所称主要出资人，包括拥有申请人实际控制权的出资人和持有申请人10%以上股权的出资人”
从这里“拥有申请人实际控制权的出资人”的措辞来看，比较少见地在规章里面使用了公司修订后引入的“实际控制人”的概念，由此可以推测，央行在起草发布该规章时应该已经考虑到了很多第三方支付企业事实上存在协议控制的情况
结合上下文，是不是可以做这样的分析和推测？央行的意图是外资不能通过协议控制方式申请牌照，所以该规章才要求申请人提交出资人证明文件以实现对这方面的审查
外资第三方支付企业可以申请牌照，这不同于其他对外资不开放的领域，政策给出了空间，但这个空间是国务院最终决定
新法令使得股东继续原来的状态会造成无法获得牌照的事实，或者，根据新法令的规定，合资企业获得支付牌照是需要国务院批准，从企业角度来说，是否批准处于难以预测和确定的状态
由于中国很少见到国务院批准企业投资这样的事情，我个人倾向于认为这种情况可以认定为属于合同法上合同履行遭遇法律不能的情形，就好象北京开奥运会，上海开世博会，已经签订并履行了几年的户外广告合同，由于政府整顿户外广告无法继续履行，怎么办呢？依照合同法110条的规定，不能请求继续履行
支付宝股东之间的合同或者章程也是这样的，由于政府出台新的法律造成原来的合同无法继续履行，那么原来的合同可以解除
合同解除之后，另一方的合法民事权益当然也应当受到保护
在支付宝这个事情上，就是原来股东如何获得合理的补偿问题，这个问题属于市场问题，应当由支付宝的现在股东与原股东通过谈判完成
由于新法律造成合同不能继续履行，当事人解除合同，这不属于当
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